对于不太熟悉专利法的人而言，一个经常会遇到的问题是：为何对于发明、实用新型而言，其实施包括“使用”;而对于外观设计而言，其实施却不包括“使用”?换言之，为何专利法规定使用发明、实用新型构成侵权，而使用外观设计不构成侵权?其背后的原因在哪里?

首先，发明、实用新型指向的客体是“技术方案”，也就是一个能够解决技术问题的具体想法。对于想法而言，其最重要的实施形态就是“使用”。针对专利产品，专利法例举了其实施形态包括制造、进口、销售、许诺销售、以及最重要的“使用”;针对专利方法，由于方法的无形性，专利法例举了其唯一的实施形态，即，“使用”(同时延及该专利方法直接获得的产品)。这一问题是如此的显而易见，以至于似乎不必进一步赘言。

但我认为还是有必要多说几句。包括专利法在内的知识产权法的立法目的都不仅仅是保护权利人的利益，而是通过试图在保护权利人的利益同时促进该权利由社会公众适当使用这二者之间取得微妙的平衡，从而提升整个社会的福祉。因此，专利法一方面给予专利权人充分的保护，另一方面规定了不视为侵权的例外、疾病的诊断和治疗方法不可专利等条文，一定程度上保护社会公众的利益。

作为利益平衡的一个举措，立法者在规定专利权的实施形态时，增加了一个限制，即，“生产经营目的”。换言之，在非生产经营目的的情况下，即使实施了专利产品或专利方法，也不构成侵权。非生产经营目的的最常见情况就是私人用途，终端用户在使用专利产品或专利方法时，由于不是出于生产经营目的，一般不会构成专利侵权。在实践曾经发生过的案例中，法院认为博物院使用含有侵权产品的建筑物，并非为生产经营目的使用，因此，博物院不侵犯权利人的专利权(参见(2006)沪二中民五(知)初字第186号)。当然这一判决也有些争议，且实践中以“非生产经营目的”抗辩的案例凤毛麟角。

立法者当然可以规定使用外观设计专利构成侵权，但是考虑到权利人与社会公众的利益平衡，立法者选择了现行的、更为合理的规定，尤其是考虑到外观设计指向的客体是“富有美感并适于工业应用的新设计”，并且是一个介于版权(例如根据“思想表达二分法”，版权不保护功能)与专利权(典型地保护功能)之间的知识产权(外观设计不排斥功能性设计，但也不保护功能性设计，例如外观设计要排除由功能唯一、限定的形状)。

外观设计保护具有美感的设计，这意味着外观设计产品的主要用途是私人用途。如果外观设计产品的实施形态包括“使用”，那么等于禁止终端用户使用具有美感的工业产品，反而不利于整个社会福祉的提升。另外，外观设计不保护功能，这意味着其一般不会被用于生产经营目的。例如，生产商往往会根据商业可行性而选择功能性最好，即，在生产效率、成本等方面最佳的设备，而非最美观的设备来制造专利产品或运行专利方法。

回到实际情况中，上述理解可以帮助更深刻地认识一些问题。

在《专利侵权解释》出台前，实践中对于一些行为的认定曾经存在过争议。比如将具有外观设计权的桌腿用于制造桌子的行为，到底是属于制造外观设计产品的行为从而构成侵权，还是仅仅是使用外观设计产品的行为而不构成侵权?由上述理解(即，使用外观设计产品不侵权是因为使用的是产品的美感而非功能，且没有以生产经营为目的使用)可以推理出：

如果这样制造的桌子供自己使用，那么该利用外观设计桌腿的行为利用了外观设计产品的美感但不是生产经营目的，不构成侵权;

但如果这样制造的桌子用于销售，那么该行为利用了外观设计产品的美感且具有生产经营目的，构成侵权。在该情况下，使用外观设计产品被视为销售，销售行为将使用行为和制造行为吸收。

同时，在该桌腿被更大的外桌腿完全包裹的情况下，那么该桌腿可能只是发挥了内部支撑作用而没有体现其美学作用(无法被观看到)，因此，即使此时被用于生产经营目的也不构成侵权，因为外观设计不保护功能。

这正是《专利侵权解释》12条2款的一个通俗解释。通常容易被忽略的是，该条规定需要同时满足“制造”并“销售”的要件才会使使用外观设计产品部件的行为构成侵权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条：将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

综上，使用外观设计产品不侵权是立法者在衡量专利权人和社会公众的利益后，作出的一个合理的规定。 

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